Dispositivos técnicos e información electrónica para proteger y gestionar derechos de autor

Este documento esta basado en las discusiones y conclusiones de la reunión del Grupo de Propiedad Intelectual (GPI) número 50 realizada con el fin de analizar la nueva redacción del artículo 46 de la Ley No. 9.737, que fuera propuesta por quién suscribe y cuya guía se encuentra publicada en el Portal GPI, con el aporte de un análisis más profundo sobre esta temática.

Artículo preparado especialmente para ser publicado en el Anuario de Propiedad Intelectual (2003), del Grupo de Propiedad Intelectual

1. Dos nuevos elementos de protección

Entre las innovaciones que aporta el artículo 15 de la Ley No. 17.616 a la redacción del artículo 46 de la Ley No. 9.737 está la incorporación de dos objetos novedosos que vienen a gozar de protección a partir de ahora: nos referimos a los dispositivos técnicos para proteger derechos de autor (inciso b) y la información electrónica para posibilitar la gestión de derechos patrimoniales y morales (inciso d).

Si bien los objetos que gozan de la protección de la Ley No. 9.737 están enumerados explícitamente en el artículo 5, los dispositivos técnicos y la información electrónica a la que nos referimos, goza de una protección punitiva sobre aquél que actúe (como analizaremos más adelante) para quebrar o alterar los mismos, con penas que van tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.

La Ley No. 17.616 vino a incorporar dos nuevos elementos, no considerados con anterioridad en nuestro Derecho Positivo, a los cuidados de la ley de Derechos de Autor, solamente asignando responsabilidad penal sobre acciones contra los mismos, sin crear un marco que defina el alcance de estos dos conceptos, como veremos más adelante.

2. Antecedentes

Los dispositivos técnicos y la información electrónica si bien no tienen antecedentes en nuestra normativa, si lo tienen en normas extranjeras:

• los tratados de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) y sobre la Interpretación y Ejecución de Fonogramas (WPPT) de 1996, obligan a los adherentes a proporcionar protección jurídica adecuada y recursos efectivos contra la acción de eludir medidas tecnológicas efectivas utilizadas para el ejercicio de los derechos. Nuestro País no ha ratificado ninguno de estos dos tratados.
• los Estados Unidos de Norteamérica tienen una legislación específica con relación a los delitos informáticos llamada Digital Millennium Copyright Act de 1998, que en su sección 1201 establece cuales son los delitos en relación a violaciones por saltear medidas tecnológicas.
• tal vez la norma más equivalente a la nuestra sea la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ya que considera ambos conceptos: medidas tecnológicas y información para la gestión de derechos, pero, a diferencia de la nuestra, los acompaña con sendas definiciones y aclaraciones, como por ejemplo:
  a) […] protección jurídica contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.
  b) […] se entenderá por medida tecnológicas toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, está destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas […]
  mientras que nuestra norma omite consideraciones sobre extremos semejantes.

Llama la atención, entonces, que nuestro País sin tener una obligación internacional haya legislado la incorporación de estos dos objetos al régimen normativo. La explicación puede atribuirse a una acción de previsión del legislador para disponer de un marco normativo compatible con, por ejemplo, los tratados de OMPI; pero por otro lado contrasta con la falta de definiciones y aclaraciones, como las que presenta la Directiva europea o los propios tratados de OMPI.

3. Sujeto que utiliza el dispositivo técnico.

Algo que llama la atención sobre el inciso b) del artículo 46 es que el sujeto de la pena es aquél que fabrique, importe, venda, de en arrendamiento o ponga de cualquier otra manera en circulación componentes o herramientas para eludir dispositivos técnicos, pero nada se dice de la persona que directamente actúa sobre dichos dispositivos, es decir, aquella que burla, elimina o desactiva dispositivos técnicos. La exclusión de quién practica la acción muestra la expresa voluntad del legislador de penar al que comercializa o facilita mecanismos de desactivación, mientras que no recibe pena aquél que crea y utiliza los mecanismos para su uso personal, aunque sí se entiende incluido el que usando sus propias herramientas o mecanismos preste el servicio para terceros.

No sucede lo mismo con el inciso d), refiriéndose a la información electrónica, que sí­ incluye al sujeto que realiza las acciones: quien altere o suprima, y además expresamente se complementa con quien distribuya, importe con fines de distribución, emita o comunique al público ejemplares […] sabiendo que la información electrónica […] ha sido suprimida o alterada sin autorización. No obstante, nuevamente se excluye por ejemplo al que importa para su uso particular.

4. Relevancia del dispositivo técnico.

Un gran problema que ha surgido en torno a este tipo de normativa es lo que refiere a la relevancia del dispositivo técnico, es decir, cuan explícita ha de ser la función de proteger del dispositivo y cuan eficaz debe ser a la hora de brindar protección.

Analicemos lo explícito de la función mediante un ejemplo: Supongamos que deseamos sacar fotocopia de un libro, acudimos a un local de fotocopiado y la persona que nos atiende decide desencuadernar el libro para que las fotocopias salgan correctamente, ¿puede entenderse el encuadernado un dispositivo de protección anti-fotocopia y la persona que nos atiende estaría eludiendo el mismo? Por un lado, si no se quita el encuadernado, la copia podría ser inservible por lo que cumple la condición de protección de los derechos; pero por el otro lado quién fotocopia no sabe que está agrediendo un pretendido sistema de protección anti-copia.

Entendemos que el inciso b) hace referencia a una clara voluntad e intencionalidad cuando indica que debe configurarse el hecho que el propósito sea impedir, burlar, eliminar, desactivar o eludir de cualquier forma, es decir que debe ser claro para la persona el ilícito que está cometiendo y en el ejemplo anterior no se estaría burlando ningún dispositivo de protección (más allá del ilícito del acto de copiar). A este respecto, la Directiva europea no deja dudas cuando indica cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo, pero nuestra legislación ha sido parca en aclaraciones de este tipo.

Como comentábamos, también está el tema de la eficacia del dispositivo a la hora de proteger. Cuando nos referimos a tecnología podemos encontrarnos frente a dispositivos cuya eficacia de protección disminuye con el correr del tiempo o el avance tecnológico ó también, con complejos (y caros) dispositivos que resultan burlados de forma trivial.

Supongamos el DVD; a la fecha de escribir este artículo la copia del DVD no es algo fácil de realizar ya sea por costo como por acceso a la tecnología de copiado, no obstante, es presumible que en un futuro cercano quién tenga una computadora en su casa también cuente con una copiadora de DVD, de la misma forma que hoy sucede con el CDROM. Si el DVD hubiera sido desarrollado como sistema anti-copia de los CD su eficacia estarí­a en la puertas de caducar. Y aquí se vincula el tema de la «lucha» entre los proveedores de contenido (discográficas, estudios de cine, etc.) contra los proveedores de tecnología (fabricantes de productos electrónicos), que no pretendemos analizar, pero sugerimos al lector su investigación.

Tan solo hace un año y medio atrás, la multinacional Sony Music distribuía sus CD con una tecnología para evitar la copia llamado Key2Audio que era el resultado de un costoso proceso de desarrollo tecnológico. Sucedió que los usuarios se dieron cuenta que pintando el borde del CD con un marcador o cubriéndolo con una cinta opaca era suficiente para que el CD careciera de protección.

¿Cómo interpretamos esto a la luz de la legislación? ¿Debió Sony Music haber provisto un sistema más complejo? ¿Qué responsabilidad le cabe al que en su trabajo avisa que pintando el borde del CD es posible copiarlo? Si asumimos que Sony Music ha dispuesto un dispositivo tecnológico eficaz que ha sido burlado ¿un simple aviso de «cuidado Ud. va a quebrar un dispositivo de protección, Cancele!», es un dispositivo de protección válido?

Nuestra legislación ha dejado a la Jurisprudencia la definición de estos temas (o en el mejor de los casos a la reglamentación, que a la fecha de redacción de este artículo aun no se ha publicado). No obstante, entendemos que estamos hablando de dispositivos técnicos que los titulares hayan dispuesto para proteger sus respectivos derechos por lo que es una obligación del titular de los derechos crear o proveer un dispositivo que cumpla con su objetivo: proteger. Si el dispositivo no cumple su función de protección de manera eficaz, ó los productos, componentes o herramientas para burlarlos no requieren un grado de sofisticación tecnológica semejante al dispositivo de protección, no se debe considerar al presunto dispositivo de protección como tal.

Nuevamente la Directiva europea intenta arrojar luz sobre este tema indicando textualmente: Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o prestación protegida está controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado, que logre este objetivo de protección.

5. Posibles problemas

Las normas existentes a nivel internacional al incorporar los dispositivos de protección y la información electrónica de gestión han abierto las puertas a ciertos nuevos problemas jurídicos que ya se han presentado:

• ¿qué sucede si el resultado de una investigación académica sobre un proceso matemático arroja luz sobre vulnerabilidades de un algoritmo de codificación que está siendo usado como dispositivo de protección? (Ver: Delay Publication of Research of Digital Watermarks)
• ¿que sucede cuando el dispositivos de protección o la información electrónica tiene el objetivo (además de proteger los derechos) de asegurar sistemas de comercialización o estrategias de marketing y alguien burla el dispositivo pero no viola los derechos mediante el uso de copias debidamente adquiridas? (Por ej.: las zonas del DVD o la trabas a la reproducción de películas por fechas de estreno).
• ¿qué sucede si el dispositivo de protección evita el uso legítimo de la copia adquirida legalmente en un sistema para el que no fue diseñado y se crea una herramienta que desactivando la protección permite su uso legal en ese otro sistema? (Ver: Jon Johansen, DeCSS)
• ¿qué responsabilidad le compete al que burla un sistema de protección en países donde estos sistemas no están protegidos por ninguna legislación? (Ver: Dmitry Sklyarov, US vs. ElcomSoft)

6. Conclusiones

El legislador quiso ser previsor incorporando, sin un compromiso u obligación actual, dos conceptos nuevos a la protección que otorga la legislación de Derechos de Autor: a) protección a los dispositivos técnicos para proteger derechos de autor y b) protección a la información electrónica para gestionar derechos patrimoniales y morales. Se incursiona así en un área compleja aunque de forma tangencial, cuando se debió cubrir con más esmero la temática, tratando de analizar los problemas que ya presenta el derecho comparado y la jurisprudencia internacional y creando un marco legal más acotado para problemas tecnolígicos complejos. Por otro se reconoce que nuestra legislación provee las herramientas para que el Juez pueda actuar con justicia en casos de difícil interpretación.

Referencias

Dispositivos Técnicos, Rodolfo Pilas, Portal GPI

Digital Millennium Copyright Act [ 1 ] [ 2 ] [ 3 ] [ 4 ]

UE Directiva 2001/29/CE
Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001

Delay Publication of Research of Digital Watermarks
Olsen Florence, Information Technology, January 15, 2001
Legal Concerns Delay Publication of Research on Digital Watermarks

Burlan Tecnología de CD a prueba de copia con un marcador

Jon Johansen, DcSS – Video and DVD, EFF

US vs. ElcomSoft
Intellectual Property: Digital Millennium Copyright Act (DMCA): U.S. v. ElcomSoft & Sklyarov, EFF

Wipo WorkShop
Marks, Dean S. Marks and Turnbull, Bruce H. – Technical protection
measures: The intersection of technology, Law and commercial licenses, 1999